Dans le domaine des transactions d'entreprise (LBO, opérations minoritaires, majoritaires ou lors de cessions totales), la compréhension des mécanismes de garantie actif passif est essentielle pour assurer la réussite et la sécurité de l'opération. Ces garanties, bien qu'elles puissent paraître complexes au premier abord, sont en réalité des outils efficaces pour protéger les intérêts des deux parties en cas d'inexactitudes ou d'omissions dans les bilans financiers de l'entreprise cédée. Cette étude vise à clarifier ces concepts, en passant par une définition détaillée, l'analyse de leur application et de leur mise en œuvre, tout en mettant en lumière leur importance dans le contexte des transactions d'entreprise.

Introduction et définition de la garantie actif passif

La garantie actif passif, un concept couramment utilisé dans le cadre des opérations de transmission d'entreprises, est un élément crucial pour sécuriser ces transactions. Cet article se propose d'éclairer le lecteur sur ce que sont la garantie actif et la garantie de passif, leurs applications possibles, les montants habituellement proposés et leur fonctionnement.

La garantie actif passif a son origine dans le besoin d'instaurer une sécurité dans la transaction pour l'acheteur. Elle répond à une préoccupation majeure : assurer l'intégrité de l'information sur l’actif et le passif de l'entreprise et éviter toute forme de fraude ou d'inexactitude. Cette garantie offre donc une protection nécessaire à l'acheteur, et, en instaurant un climat de confiance, elle facilite une transaction plus sereine et équitable.

Compréhension de la garantie actif passif

Définition de la garantie actif

La garantie actif est une assurance offerte par le vendeur à l'acheteur dans une opération de transmission, garantissant que les actifs répertoriés dans le bilan sont bien réels et valides. Cela comprend des éléments tels que les biens immobiliers, les équipements et les stocks. Le but principal de cette garantie est de protéger l'acheteur contre toute inexactitude ou fraude concernant les actifs de l'entreprise, ainsi que toute variation à la baisse post-opération due à un évènement pré-opération.

Définition de la garantie de passif

La garantie de passif, en revanche, concerne les obligations financières de l'entreprise. Elle garantit à l'acheteur que tous les passifs, y compris les dettes et les engagements financiers, ont été correctement déclarés et sont exacts. C'est une protection pour l'acheteur contre les risques cachés ou inconnus qui pourraient surgir après la finalisation de la transaction ainsi que toute variation à la hausse post-opération due à un évènement pré-opération.

Objectif de la garantie actif passif

En termes généraux, le cédant assure à l'acquéreur une protection contre toute augmentation future du passif ou toute réduction de l'actif, pourvu que leur cause soit antérieure à la transaction. A titre d'exemple, si une facture émise à un client le jour précédant la date de vente reste impayée, il incombe au cédant de compenser l'acquéreur. De même, l'apparition d'un passif non déclaré postérieurement à la vente engagerait également la responsabilité du cédant.

Application de la garantie actif passif

Types d'opérations concernées

La garantie actif passif peut être déployée dans une variété d'opérations de transmission. Les cessions à 100% en font régulièrement l’objet mais également, de manière moins automatique, les opérations de LBO (Leveraged Buyout), les cessions minoritaires ainsi que les opérations majoritaires (moins rare). La VDD (vendor due diligence), est un moyen efficace de se préparer en amont et limiter au maximum les tensions lors de discussions et négociations sur la garantie actif passif.

Cette garantie, qui assure une protection cruciale à l'acquéreur en cas de découvertes post-transaction, est couramment déterminée en tant que pourcentage de la valeur des titres cédés. Cela dit, il existe des cas où le montant de la garantie peut excéder la valeur des titres cédés, surtout dans des transactions à risque élevé où des passifs imprévus pourraient avoir un impact significatif sur la valeur de l'entreprise, ou lors de rares cessions minoritaires de titres d’entreprises où un risque spécifique pourrait significativement heurter la santé de l’entreprise.

La proportion des titres cédés est un facteur souvent déterminant dans l’établissement du quantum de la garantie actif passif. Une cession majoritaire ou totale de l'entreprise entraîne un transfert de risque plus conséquent vers l'acquéreur. Par conséquent, dans ces circonstances, l'acquéreur est plus susceptible d'exiger une garantie actif passif et de négocier un quantum élevé afin de se prémunir contre d'éventuelles révisions à la baisse de la valeur des actifs ou augmentations imprévues du passif.

A l’inverse, une cession minoritaire entraîne un transfert de risque plus faible vers l'acquéreur et donc, l’établissement d’une garantie actif passif plus limitée (sauf cas spécifiques évoqués plus haut).

Montants / quantums habituellement proposés

Lorsqu'il s'agit de déterminer les montants ou quantums de la garantie actif passif, plusieurs facteurs entrent en jeu, dont le niveau de risque anticipé. Le secteur d'activité de l'entreprise et les conclusions des audits réalisés sont déterminants pour estimer ce risque.

Dans un secteur à faible risque ou lorsque les audits ne révèlent pas d'irrégularités significatives, le quantum de la garantie actif passif est généralement plus faible. Il peut se situer entre 10% et 20% de la valeur des titres cédés.

En revanche, dans un secteur à risque élevé ou lorsque les audits révèlent des anomalies ou des incertitudes importantes, le quantum de la garantie actif passif peut être plus élevé, allant de 25% à 50% voire plus de la valeur des titres cédés.

Ces pourcentages ne sont toutefois que des indications générales. Chaque opération de transmission est unique et nécessite une évaluation détaillée du profil de risque spécifique de l'entreprise concernée. Il est donc crucial pour le cédant et l'acquéreur de bien comprendre ces enjeux et de négocier le montant de la garantie actif passif en conséquence.

Points clés de négociation d’une garantie actif passif

La négociation de la garantie actif passif se concentre sur plusieurs points clés. Le premier est le périmètre de la garantie, qui délimite précisément quels éléments de l'actif et du passif sont couverts. Ce périmètre peut varier en fonction du secteur d'activité de l'entreprise, de sa structure financière et du niveau de risque identifié lors des audits. Il est important de détailler l’ensemble des points que couvrira la garantie d’actif passif afin de s’assurer de ne pas laisser au hasard la résolution d’un potentiel conflit sur l’observation d’une potentielle irrégularité post-transaction (voir le point A de la IV e partie).

Le deuxième point de négociation concerne les montants et quantums de la garantie, comme mentionné dans un paragraphe précédent de cet article. Ces montants sont généralement fixés en pourcentage de la valeur des titres cédés, mais ils peuvent être ajustés en fonction des risques spécifiques à l'entreprise, la nature et la profondeur de la transaction. Il est également possible de décider d’un seuil minimum de déclenchement de la garantie actif passif, afin de faciliter son application, le cas échéant.

Le troisième point de négociation touche aux conditions de mise en œuvre de la garantie. Il s'agit de définir les circonstances dans lesquelles l'acquéreur pourra réclamer l'application de la garantie (exemple usuel : nécessité de faire valider par un tiers indépendant les observations de l’acquéreur), ainsi que les procédures à suivre pour cela. Il est également important de négocier les exceptions potentielles à la garantie, qui sont les cas dans lesquels la garantie ne s'appliquera pas. Cela peut inclure des éléments de l'actif ou du passif spécifiquement identifiés lors des audits (et d’ores et déjà reflétés dans le prix), ou des variations du passif et de l'actif qui seraient dues à des événements postérieurs à la transaction.

Le délais de mise en œuvre de la garantie est également un point de négociation clé. Habituellement, la garantie actif passif est maintenue pendant trois ans après la transaction, avec une extinction d'un tiers de son montant chaque année. Cependant, ces délais peuvent être ajustés en fonction de l'opération spécifique et des risques associés à l'entreprise et ne doivent pas être en contradiction avec les dispositions légales.

Fonctionnement de la garantie actif passif

Déclenchement de la garantie

L'activation de la garantie actif passif se produit généralement lorsque, suite à la finalisation de l'opération de transmission, l'acquéreur constate une discordance ou un oubli dans les actifs ou les passifs précédemment déclarés. Ce processus suit la procédure définie lors de la négociation des conditions de déclenchement et de mise en œuvre de la garantie actif passif.

La première étape consiste en une investigation approfondie, qui peut être conduite par l'acquéreur lui-même ou par des experts indépendants (souhaitable), tels que des auditeurs ou des avocats spécialisés. Cette investigation a pour but de vérifier l'existence de l'inexactitude ou de l'omission et d'évaluer son impact sur la valeur de l'entreprise.

Une fois l'erreur ou l'omission confirmée et son impact évalué, l'acquéreur procède à une demande formelle de mise en œuvre de la garantie. Cette demande doit généralement être adressée au vendeur par écrit et doit inclure toutes les preuves et informations pertinentes recueillies lors de l'investigation. Il est à noter que, selon les termes spécifiques de l'accord de garantie actif passif, il peut y avoir un délai précis pour faire cette demande après la découverte de l'inexactitude ou de l'omission.

Enfin, une fois la demande reçue, le vendeur a généralement la possibilité de répondre et de contester la demande si nécessaire et selon le protocole de mise en œuvre défini lors de la négociation du contrat de la garantie. Si un accord ne peut être atteint, le différend peut être résolu par médiation, arbitrage ou procédure judiciaire, en fonction des clauses de résolution des différends incluses dans l'accord de garantie actif passif. D’où l’importance fondamentale de bien préciser le contenu de la garantie et ses modalités de mise en œuvre.

Conséquences du déclenchement de la garantie

Si la garantie actif passif est activée, la responsabilité du vendeur est typiquement engagée pour couvrir les pertes financières de l'acheteur, résultant de l'erreur ou l'omission. Cela peut entraîner une série de conséquences contractuelles et financières pour le vendeur.

Dans le cas où une telle situation se produit, la première étape serait généralement une réévaluation de la valeur de l'entreprise sur la base des informations nouvellement découvertes. Cette réévaluation pourrait entraîner une réduction du prix d'achat initial, reflétant la valeur réelle de l'entreprise après correction de l'erreur ou de l'omission.

Si la réduction du prix d'achat ne suffit pas à couvrir les pertes de l'acheteur, le vendeur pourrait être tenu de fournir une indemnisation supplémentaire. Celle-ci peut prendre la forme d'un paiement en espèces, ou, dans certains cas, d'autres formes de réparation convenue entre l'acheteur et le vendeur.

La « Garantie de la garantie »

Une autre question essentielle lors de la mise en place d'une garantie actif passif concerne la "garantie de la garantie", c'est-à-dire le mécanisme par lequel l'acheteur s'assure que le vendeur sera bien en mesure de tenir ses engagements en cas de mise en œuvre de la garantie.

Observée dans certains cas, la garantie de la garantie peut prendre diverses formes, allant de la garantie à première demande, qui offre une protection solide mais peut être perçue comme agressive par le vendeur, jusqu'au séquestre à la CARPA, plus équilibré car nécessitant l'accord ou la revue d'un tiers pour être débloqué. Le montant de cette garantie est un point clé de négociation.

Pour des opérations jugées très saines ou impliquant une continuité actionnariale du cédant, le quantum peut se situer entre 0% et 10% du montant de la garantie actif passif. Pour des opérations présentant davantage de risques (moins usuel), ce montant peut atteindre jusqu'à 50% de la garantie actif passif, afin de fournir à l'acheteur une protection plus robuste.

Conclusion

En conclusion, la garantie actif passif joue un rôle crucial dans les transactions d'entreprise, en protégeant l'acheteur contre les risques financiers potentiels. Elle requiert une négociation détaillée sur plusieurs points majeurs de sa bonne mise en œuvre, une compréhension approfondie du profil de risque de l'entreprise concernée et une évaluation précise des actifs et des passifs. Les conditions de déclenchement et de mise en œuvre de cette garantie, ainsi que la garantie de la garantie, sont des éléments essentiels à définir lors des négociations. En fin de compte, la réussite d'une transaction d'entreprise dépend en grande partie de la manière dont ces mécanismes de garantie sont mis en œuvre et gérés. Un accompagnement de la part de conseils avertis est souvent critique dans la bonne gestion de ces opérations complexes et engageantes.

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