Top 9 des clauses à impérativement maîtriser pour bien négocier votre pacte d'actionnaires

Dans le contexte parfois complexe des négociations d'un pacte d'actionnaires, il est essentiel d'être vigilant et de comprendre les enjeux de chaque clause. Un pacte compris est toujours symbole d’un pacte équitable et respecté (pour et par tous).

Une fois votre plan de développement et d’investissement bouclé et prêt à être financé et après avoir traversé avec succès les premières étapes d’une levée de fonds, vous serez confrontés à la phase cruciale de la négociation des termes de votre pacte. Notre équipe a synthétisé pour vous les 9 clauses les plus courantes dans le cadre de négociation de pacte d’actionnaires. Il en existe bien entendu de nombreuses autres, que nous aurons le plaisir de vous détailler dans un prochain article.

Clause de préemption

La clause de préemption est une disposition fréquemment incluse dans les pactes d'actionnaires négociés lors d’une levée de fonds, visant à protéger les actionnaires existants en cas de vente d'actions par l'un d'entre eux. Elle offre aux actionnaires existants la priorité pour acquérir les actions mises en vente, avant qu'elles ne soient proposées à des tiers extérieurs à l'entreprise. Cette clause permet de préserver la stabilité de l'actionnariat et de garantir aux actionnaires actuels un contrôle sur la composition du capital. Elle a également pour objectif de maintenir un équilibre entre les parties prenantes et de prévenir l'intrusion d'investisseurs indésirables.

Lors de la négociation de la clause de préemption, plusieurs éléments sont importants à considérer. Il est essentiel de définir clairement les conditions de mise en œuvre de la clause, telles que les délais de notification, le prix de vente des actions et les modalités de financement. Les parties doivent également discuter des exceptions éventuelles à cette clause, par exemple en cas de transfert d'actions entre membres d'une même famille ou entre cofondateurs. Enfin, il convient de veiller à ce que la mise en œuvre de la clause de préemption n'entrave pas la liquidité des actions, en imposant des contraintes excessives sur leur transfert. Un piège à éviter lors de la négociation serait de ne pas prévoir de mécanismes de résolution des conflits en cas de désaccord sur la valeur des actions ou les conditions de la préemption. Une autre erreur à éviter est de ne pas prendre en compte les droits de préemption légaux existants, qui pourraient s'appliquer indépendamment du pacte d'actionnaires et venir modifier les conditions de la clause.

Clause de drag-along (entraînement)

La clause de drag-along, ou clause d'entraînement, est une disposition courante dans les pactes d'actionnaires qui permet aux actionnaires majoritaires de forcer les actionnaires minoritaires à vendre leurs actions dans le cadre d'une cession globale de l'entreprise. Cette clause est généralement mise en place pour faciliter la vente de l'entreprise, en s'assurant que tous les actionnaires acceptent l'opération et en évitant les blocages potentiels causés par les actionnaires minoritaires. Elle garantit également que les actionnaires minoritaires bénéficient des mêmes conditions de vente que les actionnaires majoritaires, assurant ainsi un traitement équitable de tous les actionnaires.

Lors de la négociation de la clause de drag-along, plusieurs éléments clés doivent être pris en compte. Il est important de déterminer quelles sont les conditions déclenchant l'application de cette clause, telles que le pourcentage d'actions détenues par les actionnaires majoritaires ou le prix minimum de vente de l'entreprise. De plus, les modalités de mise en œuvre de la clause, comme les délais de notification et les procédures à suivre, doivent être clairement définies.

En ce qui concerne les pièges à éviter, il est essentiel de veiller à ce que les droits des actionnaires (dont minoritaires) soient protégés, notamment en s'assurant qu'ils bénéficient des mêmes conditions de vente que les actionnaires majoritaires. Il est également important de prendre en compte les éventuelles restrictions légales ou réglementaires relatives à l'application de la clause de drag-along, et de s'assurer que la clause respecte ces contraintes. Enfin, il est crucial de bien communiquer et d'expliquer la raison d'être de la clause aux actionnaires minoritaires, afin d'éviter les malentendus et les conflits potentiels.

Clause de tag-along (suivi)

La clause de tag-along, ou clause de droit de suite, est une disposition souvent intégrée dans les pactes d'actionnaires lors d'une levée de fonds, afin de protéger les actionnaires minoritaires en cas de vente d'actions par un actionnaire majoritaire. Cette clause permet aux actionnaires minoritaires de se joindre à la vente et de céder leurs actions dans les mêmes conditions que l'actionnaire majoritaire, garantissant ainsi un traitement équitable. Elle vise à offrir aux actionnaires minoritaires une liquidité et une flexibilité accrues, en leur permettant de bénéficier des opportunités de sortie qui se présentent à l'actionnaire majoritaire.

Lors de la négociation de la clause de tag-along, plusieurs aspects sont importants à considérer. Tout d'abord, il est crucial de déterminer les conditions déclenchant l'application de la clause, comme le pourcentage d'actions vendues par l'actionnaire majoritaire ou le type de transaction concernée. Il est également important de définir clairement les modalités de mise en œuvre de la clause, telles que les délais de notification, les procédures à suivre et les conditions de vente des actions.

Il est essentiel de veiller à ce que les droits des actionnaires minoritaires soient effectivement protégés mais que la clause ne soit pas trop restrictive, empêchant ainsi les actionnaires majoritaires de tirer pleinement parti de leurs droits. Par ailleurs, il est important de vérifier que la clause de tag-along ne crée pas de conflits avec d'autres dispositions du pacte d'actionnaires, comme la clause de préemption ou de drag-along et il est recommandé de s'assurer que la clause de tag-along respecte les contraintes légales et réglementaires applicables, afin d'éviter des complications juridiques ultérieures.

Clause d'anti-dilution

La clause d'anti-dilution est une disposition courante dans les pactes d'actionnaires lors d'une levée de fonds, visant à protéger les investisseurs contre une dilution de leur participation en cas de nouvelles levées de fonds à une valorisation inférieure à celle de la levée précédente (down-round). Cette clause permet aux investisseurs d'obtenir des actions supplémentaires à un prix réduit ou ajusté, afin de maintenir leur pourcentage de participation dans l'entreprise. L'objectif principal est de préserver la valeur de l'investissement initial et d'éviter une perte de pouvoir de contrôle pour les investisseurs.

Lors de la négociation de la clause d'anti-dilution, plusieurs aspects sont importants à considérer. Premièrement, il est essentiel de déterminer le mécanisme d'anti-dilution qui sera utilisé, parmi lesquels on trouve le modèle à base de souscription prioritaire (préféré de tous par nos équipes), le modèle de ratio de conversion (broad-based weighted average) et le modèle à base de rachat d'actions (full ratchet). Chacun de ces mécanismes a ses avantages et ses inconvénients, et le choix dépendra des intérêts et des priorités des parties concernées. De plus, les parties doivent définir les conditions déclenchant l'application de la clause, telles que le seuil de dilution ou la période de protection.

II est important de veiller à ce que la clause d'anti-dilution ne soit pas trop avantageuse pour les investisseurs au détriment des fondateurs et des autres actionnaires, car cela pourrait créer des déséquilibres et des tensions entre les parties prenantes. Par ailleurs, il est crucial de s'assurer que la clause d'anti-dilution respecte les contraintes légales et réglementaires applicables et ne crée pas de conflits avec d'autres dispositions du pacte d'actionnaires, comme les clauses de préemption ou de tag-along. Enfin, il est recommandé de prévoir des mécanismes de résolution des conflits en cas de désaccord sur la mise en œuvre de la clause d'anti-dilution, afin d'éviter des litiges coûteux et chronophages.

Clause de droit de veto, comité stratégique et « Majorité Qualifiée »

La clause de droit de veto est une disposition fréquemment incluse dans les pactes d'actionnaires lors d'une levée de fonds, accordant aux investisseurs le pouvoir de bloquer certaines décisions importantes de l'entreprise. Cette clause permet aux investisseurs de protéger leurs intérêts et de s'assurer que l'entreprise suit une stratégie conforme à leurs attentes et conforme à la stratégie discutée préalablement à la réalisation de la levée de fonds. Elle est généralement exercée par le biais d'un comité stratégique votant à une majorité qualifiée, ce qui signifie qu'une proportion déterminée d'actionnaires doit approuver une décision pour qu'elle soit adoptée.

Lors de la négociation de la clause de droit de veto, plusieurs aspects sont importants à considérer. Tout d'abord, il est essentiel de définir clairement les décisions soumises au droit de veto, comme la modification des statuts, la cession de l'entreprise, la réalisation d'une nouvelle levée de fonds, ou encore la nomination de dirigeants clés (il s’agit d’une liste définie au moment de la négociation du pacte mais qui peut également être – et nous le recommandons – définie au moment de la « termsheet » / LOI, soit bien en amont du process de négociation. Les parties doivent également convenir de la majorité qualifiée requise pour exercer le droit de veto, en veillant à ce qu'elle reflète un équilibre entre les intérêts des investisseurs et ceux des autres actionnaires. Il est critique de s'assurer que la clause de droit de veto ne confère pas un pouvoir excessif aux investisseurs, au détriment de la flexibilité et de l'autonomie de l'entreprise (et vice-versa). Une clause de droit de veto trop restrictive pourrait entraver la prise de décision et la capacité de l'entreprise à saisir des opportunités de croissance.

Clause de sortie

La clause de sortie est un élément clé des pactes d'actionnaires lors d'une levée de fonds, visant à définir les modalités et le calendrier des différentes options de sortie pour les investisseurs. Cette clause est essentielle pour garantir que les investisseurs puissent récupérer leur investissement et réaliser un retour sur investissement dans un délai raisonnable (délai souvent lié à leur engagement en matière de restitution des fonds à leurs propres investisseurs). Les options de sortie peuvent inclure la vente de l'entreprise à un tiers, une introduction en bourse, un rachat par les fondateurs ou d'autres actionnaires, ou encore une distribution de dividendes.

Lors de la négociation de la clause de sortie, plusieurs aspects sont importants à considérer. Tout d'abord, il est essentiel de définir clairement les différentes options de sortie et les conditions dans lesquelles elles peuvent être exercées. Les parties doivent également convenir du calendrier des différentes étapes de sortie, en veillant à ce qu'il soit réaliste et conforme aux attentes des investisseurs et des autres actionnaires.

Par exemple, une clause de rendez-vous pourrait être mise en place à 3-4 ans pour évaluer la performance de l'entreprise et discuter des options de sortie, tandis qu'une clause de liquidité pourrait être prévue à 5-7 ans pour permettre aux investisseurs de céder leurs actions. En ce qui concerne les pièges à éviter, il est important de veiller à ce que la clause de sortie ne soit pas trop rigide, empêchant ainsi l'entreprise de saisir des opportunités de croissance ou de modifier sa stratégie en fonction des circonstances. Par ailleurs, il est essentiel de s'assurer que la clause de sortie respecte les contraintes légales et réglementaires applicables, afin d'éviter des complications juridiques ultérieures.

Clause de good leaver

La clause de good leaver est une disposition du pacte d'actionnaires qui traite du départ d'un actionnaire ou d'un dirigeant dans des circonstances favorables. Un good leaver est généralement quelqu'un qui quitte l'entreprise pour des raisons telles que la retraite, l'invalidité ou d'autres circonstances indépendantes de sa volonté. Cette clause vise à protéger l'actionnaire partant en lui permettant de vendre ses actions à un prix équitable, reflétant la valeur de l'entreprise au moment du départ. Lors de la négociation de cette clause, il est important de définir clairement les conditions dans lesquelles un actionnaire peut être considéré comme un good leaver et les modalités de cession des actions. Il est également crucial de veiller à ce que la clause de good leaver ne soit pas trop restrictive, empêchant l'actionnaire partant de bénéficier d'un traitement équitable.

Clause de bad leaver

La clause de bad leaver concerne le départ d'un actionnaire ou d'un dirigeant dans des circonstances défavorables, à une faute lourde, une démission non encadrée ou à un comportement extrêmement inapproprié. Il est habituel qu’une décote (peut être progressive) sur la valeur de marché soit négociée (au moment de la négociation de cette clause) ou, moins fréquent, qu’un prix prédéterminé, en guise de sanction pour son comportement, soit défini pour la cession des actions de l’actionnaires sortant. Lors de la négociation de cette clause, il est important de définir précisément les cas de figure qui entraînent un départ en tant que bad leaver, ainsi que les conséquences financières associées en veillant à ce que la clause de bad leaver respecte les principes de proportionnalité et d'équité, afin d'éviter des litiges ultérieurs.

Clause de medium leaver

La clause de medium leaver est une disposition intermédiaire entre les clauses de good leaver et de bad leaver, traitant du départ d'un actionnaire ou d'un dirigeant dans des circonstances qui ne relèvent pas clairement de l'une ou l'autre catégorie. Un medium leaver peut être quelqu'un qui quitte l'entreprise pour des raisons personnelles ou professionnelles sans faute grave, mais sans être un good leaver pour autant. Cette clause vise à offrir un traitement équilibré à l'actionnaire partant, en tenant compte des circonstances spécifiques de son départ. Lors de la négociation de cette clause, il est important de définir les conditions dans lesquelles un actionnaire peut être considéré comme un medium leaver et les modalités de cession des actions. Les pièges à éviter incluent des définitions trop floues des circonstances de départ, qui pourraient entraîner des conflits et des litiges entre les parties prenantes.

En conclusion, la phase de négociation des clauses du pacte d'actionnaires dans le cadre d’une levée de fonds réalisée par une TPE ou une PME est d'une importance cruciale pour assurer une discussion équilibrée et de bonne foi entre les parties prenantes. Chaque clause, qu'il s'agisse de la préemption, du drag-along, du tag-along, de l'anti-dilution, du droit de veto, de la sortie ou des dispositions relatives aux good, medium et bad leavers, doit être soigneusement étudiée et adaptée aux spécificités de chaque situation. Une bonne compréhension des enjeux et des mécanismes sous-jacents est essentielle pour éviter les pièges et les déséquilibres pouvant nuire aux relations entre les actionnaires et à la performance de l'entreprise.

Il est vivement recommandé de se faire accompagner par un conseil juridique et/ou une banque d'affaires lors de la négociation du pacte d'actionnaires, afin de bénéficier de leur expertise et de leur expérience dans la gestion de ces questions complexes et vous assurer une levée de fonds sans encombres. Ces professionnels pourront aider les parties à identifier les points clés à aborder, à anticiper les risques potentiels et à trouver des solutions équilibrées qui protègent les intérêts de chacun tout en favorisant la croissance et la pérennité de l'entreprise.

En somme, un pacte d'actionnaires bien négocié et bien compris est un atout majeur pour une entreprise, car il permet de créer un cadre solide et équitable pour la coopération entre les actionnaires et de prévenir les conflits et les désaccords susceptibles d'entraver le développement et le succès de la société.

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Merci à Christophe Hautier pour la photo de couverture ❤️